《独董办法》颁布：独董如何变得更独立？

8月4日，中国证监会公布了《上市公司独立董事管理办法》，自9月4日起施行。

近年，独董制度获得了更多的重视。独董承担沉重的法律责任的案件也颇吸引人眼球。2022年证监会发布了《上市公司独立董事规则》。2023年4月国务院办公厅发布了《关于上市公司独立董事制度改革的意见》。此次的《独董办法》更为系统，也替代了《独董规则》。限于篇幅，本文主要就《独董办法》新增新修之处予以说明。

独董的参照系是公司及其主要股东

所谓独立董事，是指不在上市公司担任其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。在上市公司，独立董事占董事会成员的比例不低于三分之一，可谓举足轻重。

在独董制度起源的美国，主要的公司治理矛盾是“纵向”的，即在分散股权的背景下，经理人是否背离股东利益的问题。故而独董制度的初衷是制衡经理人。而在股权相对集中的中国证券市场，主要的公司治理矛盾仍然是“横向”的，即大股东通过控制经理人，进而欺压小股东的风险，故而独董的主要功能也变成了制衡大股东。

这里“主要股东”概念较宽，指持有上市公司5%以上股份，或者持有股份不足5%但对上市公司有重大影响的股东。与之相对，中小股东，是指单独或者合计持有上市公司股份未达到5%，且不担任上市公司董事、监事和高级管理人员的股东。

在公司经营管理中有没有内部人的定性条件更严格。如果持股不足5%，也没有在公司里担任董监高，基本上可以认定为中小股东。如果只是在股东大会上单独或联合提名了董监事，或就高管人选提出建议，该董监高即便成功就任，也不等于支持他的小股东就成了主要股东。不过，如果某董监高和某中小股东关系密切，比如同时在法人中小股东处兼职、或者是自然中小股东的近亲属，该中小股东视具体情况可能会被视为“对上市公司有重大影响的股东”。

还需要注意，这里虽然规定的是“股份比例”，但由于我国允许表决权差异安排，即有的公司（比如科创公司）可以存在“一股多票”的情形，此时应该根据表决权数来计算比例为宜。类似的，持有优先股的股东一般也不会被视为主要股东。

独董任职资格更突出独立于大股东

《独董办法》这次在独董任职资格中新增了与公司“主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系”的一般性条件，并尤其针对控股股东、实际控制人新增、细化列举了多种不得担任独董的具体情形，包括：

在上市公司控股股东、实际控制人（下称“控制人”）的附属企业任职的人员及其配偶、父母、子女；与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来，或者在有重大业务往来的单位及其控股股东单位、实际控制人任职的；为上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自附属企业提供财务、法律、咨询、保荐等服务的人员，包括但不限于提供服务的中介机构的项目组全体人员、各级复核人员、在报告上签字的人员、合伙人、董事、高级管理人员及主要负责人不得担任独立董事。

简言之，不管是在控制人集团（含附属企业）担任长期职务的人，还是和控制人集团有过一次重大业务往来的人，均被排除出了担任独董的范围。

最近十二个月内曾经前述情形的人也是如此。比如，在上市公司的兄弟公司任职的人离职一年后才有资格担任独董。在过去，为上市公司或者其附属企业本身提供财务、法律、咨询等服务的人员，并不在这12个月“冷却期”规则的约束范围内。但《独董办法》将上市公司视同控制人集团的普通一部分，故而他们也被排除了资格。

独董提名机制更严格，也更开放

关于提名人，《独董办法》一方面根据《国务院独董意见》，规定提名人不得提名与其存在利害关系的人员或者有其他可能影响独立履职情形的关系密切人员作为候选人，另一方面增加了投资者保护机构可以公开请求股东委托其代为行使提名独董的权利。

《公司法》规定：单独或者合计持有公司3%以上股份的股东可以在股东大会召开10日前提出临时提案，这也包括单独提名独董或其他董事的权利。《独董办法》则规定：上市公司董事会、监事会、单独或者合计持有上市公司已发行股份1%以上的股东就可以提出独立董事候选人，相当于放低了门槛，有利于小股东。

需要注意的是，独立董事具有独立性，不是为单个股东服务的。这一点比普通董事更明显。大小股东均可提名“自己人”当普通董事，但即便是小股东也不能公然提名与自己“存在利害关系”的人当独立董事，比如自然人小股东自己或近亲属、公司小股东的职员等。小股东在物色、请求第三方社会贤达出山时，也应当注意表述，比如不能强调“请你帮我们对付大股东”，而应当注意维护独董的中立性。

《独董办法》新增规定，要求上市公司董事会中设置提名委员会的，提名委员会应当对被提名人任职资格进行审查，并形成明确的审查意见。证券交易所依照规定对独立董事候选人的有关材料进行审查，审慎判断候选人是否符合任职资格并有权提出异议。证券交易所提出异议的，上市公司不得提交股东大会选举。本人认为，证交所的这种审查应当以形式要件审查为主，不能过度影响公司及股东的商事判断。特别不合适的候选人被推出时，自然有其他股东会去博弈、反对。

两名以上独立董事候选时，《独董办法》规定需要实施累积投票制，并对中小股东表决情况应当单独计票并披露。所谓累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。这有利于中小股东集中力量、力保部分候选人，但只有在候选人比职位多的差额选举中才有意义。

董事具有一定的事后义务。辞职不一定就不用管事了。《公司法》规定：董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。不过，独董的灵魂是“独”，所以《独董办法》特别规定独董如果不符合独立性等任职资格，“应当立即停止履职并辞去职务。未提出辞职的，董事会知悉或者应当知悉该事实发生后应当立即按规定解除其职务。”即便他想主动发挥余热，也不必了。

当然，独立董事被解聘或辞职导致董事会或者其专门委员会中独立董事所占的比例不符合《独董办法》或者公司章程的规定，或者导致独董中欠缺会计专业人士的，也必须尽快在60日内完成补选。

独董投入时间的间接要求和直接要求

原《独董规则》规定独董最多在5家公司兼任。实践中一般将独立董事在境内公司、境外上市公司（比如港股、美股）的兼职家数合并计算不得超过5家。《独董办法》明确了独立董事原则上最多在3家境内上市公司担任独董。这客观上会让一部分独董辞去1-2只境内公司的兼职，在中短期内会形成一波新的独董需求。

不过，《独董办法》允许过渡到2024年9月4日。上市公司董事会及专门委员会的设置、独立董事专门会议机制、独立董事的独立性、任职条件、任职期限及兼职家数等事项均可以在一年内整改完成。而且，证监会称：截至2022年底，近八成独立董事兼职家数已经在三家及以下，故而，有新找独董需求的公司不一定那么多。

这个规则的本意是让独立董事有足够的时间和精力有效地履行其职责，不过可能最多只有间接效果。因为虽然有“职业经理人”，但基本上没有“职业独董”，独董各有本职。兼任3家公司独董的人如果本职工作较繁忙，未必比兼任5家公司独董、但本职工作没那么繁忙的人有更多的时间精力可以投入到独董工作中。

不过，《独董办法》首次对独立董事在上市公司现场工作的时间提出明确要求，要求独董每年在公司的现场工作时间应当不少于十五日。这里的日肯定不是指24小时才算一日，也不见得要“打卡”8小时才算一日。

独董工作的关键是有实施监督的能力和决心。这需要一定的基础工作时间投入，但时间的投入可以是多样化的。独董不是按计件计时来衡量成果的流水线工人，也不是高端律师那样按小时收费的工作模式，对工作时间的把握不宜过于僵化。

比如，独董上午来开会，散会时就能应该算一日，不是非得继续坐到傍晚下班铃响，才算一天。也不至于说开了3小时的会，就下次得再凑5小时才算一日。再比如，《独董办法》规定独立董事应该和承办上市公司审计业务的会计师事务所等中介机构沟通，那这种沟通如果要发生在公司会议室，才能计入“现场工时”的话，也有些奇怪。

要求过于琐碎的话，会导致制度变形，除了一般性的逆向淘汰外，还可能会出现“同城偏好”等现象。比如独董在自己家里、或者在往返兼职公司的火车飞机上阅读公司资料、甚至参加电话会议的时间大概不能算“现场工作时间”，那独董就会更倾向于选择在同城的上市公司兼职，这样去公司办公室再“做作业”，就能计入“打卡”了。按照《独董办法》要求在独立董事年度述职报告中说明现场工作情况时，数据也能更可观。

据证监会称，制定这项规则，是由于有的上市公司反映由于原先缺乏现场工作时间要求，部分独立董事长期不去公司现场，仅依赖于书面材料发表意见，履职流于形式。个人认为，这种意见反映就很奇怪。如果公司嫌弃某独董现场去得少、活干得差，可以直接对他提，甚至罢免之，而不是找上级部门给所有人开处方。

当然，证监会称：从实践情况看，大多数独立董事现场工作时间（含参加董事会或者股东大会）已达到十五日以上。该规定不会对独立董事履职造成过重负担。如果制度执行时能在合理区间内运行的话，也是值得期待的。

《独董办法》还把独立董事连续未能亲自出席的免职触发次数由三次降低至两次。而且，允许独董事先审阅会议材料，形成明确的意见，再委托其他独立董事代为出席的。这样更为灵活合理。

专门会议和专门委员会：独董变得组织化

独董虽然是兼职，也多有独董表达了“做不到”的意思，但近年的趋势是强化独董的职权、职责。

《独董办法》的一个特点是把独董变得更为组织化、制度化，独董相关机制变得更为正式。

《独董办法》新增要求上市公司应当定期或不定期召开全部由独立董事参加的独董专门会议，审议应由独董审议的相关事项。独董专门会议制度意味着独董的进一步团体化、自主化。在董事会全体会议中，独董可以“随波逐流”，但在纯独董的会议中，独董必须自己拿主意。目前法律规则已经给了独董很多专属职责。披露关联交易、变更或者豁免承诺、作出反收购措施等事项在提交董事会审议前应当由独立董事专门会议事前认可。独董会议可以放在董事会会议前召开，独董倒也不一定要多跑一趟，总体出席率也有望提高。

《独董规则》曾明文规定：独立董事应当在审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会成员中占多数。位阶更高的《国务院独董意见》也规定：上市公司董事会应当设立审计委员会，成员全部由非执行董事组成，其中独立董事占多数。逐步推行建立独立董事占多数的提名委员会、薪酬与考核委员会。《独董办法》虽然没有直接提多数的要求，但其《立法说明》强调上市公司设置提名、薪酬与考核委员会的，独立董事也应当过半数。

独董作为外部兼职人员，很难事事兼顾。故而法律规则也侧重他们在这几个领域的职责。披露财务报告及内部控制评价报告、聘用或者解聘会计师事务所、任免财务负责人、会计政策、会计估计变更或者重大会计差错更正等四类事项在提交董事会审议前应当由审计委员会事前认可；董事及高级管理人员的任免、薪酬等事项应当由提名委员会、薪酬与考核委员会向董事会提出建议；股权激励、员工持股以及董事、高级管理人员在拟分拆所属子公司安排持股计划需要由薪酬与考核委员会审议等。

原《独董规则》把“向董事会提议聘用或解聘会计师事务所”列为独立董事的职权，但未直接规定是由个别抑或全体独董行使。《独董办法》进一步明确：董事会审计委员会负责审核公司财务信息及其披露、监督及评估内外部审计工作和内部控制，相关事项下列事项应当经审计委员会全体成员过半数同意后，提交董事会审议，包括：披露财务会计报告及定期报告中的财务信息、内部控制评价报告；聘用或者解聘承办公司审计业务的会计师事务所；聘任或者解聘公司财务负责人；因会计准则变更以外的原因作出会计政策、会计估计变更或者重大会计差错更正等。

作为专门委员会的“重中之重”，《独董规则》还要求审计委员会每季度至少召开一次会议。两名及以上成员提议，或者召集人认为有必要时，也可以召开临时会议。审计委员会会议须有三分之二以上成员出席方可举行，成员出席门槛高于董事会一般会议。

而且，尽管独董们通过对于聘用公司审计机构具有很大的话语权，《独董办法》还支持了他们“另起炉灶”聘用审计机构的权力。以前《独董规则》规定全体独立董事同意的话，独董可以“独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询”。《独董办法》调整为全体独立董事半数同意即可。

独董其他职责的加强

为保证独立董事有效行使职权，《独董办法》进一步要求上市公司向独立董事定期通报公司运营情况，提供资料，组织或者配合独立董事开展实地考察等工作。上市公司可以在董事会审议重大复杂事项前，组织独立董事参与研究论证等环节，充分听取独立董事意见，并及时向独董反馈意见采纳情况。

相应的，《独董办法》要求独立董事参与董事会决策并对所议事项发表明确意见、对上市公司经营发展提供专业、客观的建议，特别是对上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项进行监督。

除了通过专门会议和专门委员会行使权力外，独董具有对特定事项的事前把关职权。《独董办法》对此有所调整。原《上市公司独立董事规则》规定独董负责事前认可上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易的重大关联交易，现在改为“需要披露的关联交易”。《独董办法》要求独立董事就“上市公司及相关方变更或者豁免承诺的方案”及“被收购上市公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施”发表事前认可意见。

这里的一个有意思之处是：让独董对变更承诺发表意见，可能是由于股东大会对变更承诺的程序控制已经失灵：我国上市公司及控股股东做出的承诺“跳票”事件屡屡发生，虽然现行规则规定变更承诺需要股东大会通过，但根据学者龚浩川等去年10月发表的一项实证研究显示：A股公司宣布要变更承诺后，股价普遍下跌，投资者产生了损失。但中小股东们仍然纷纷投下了高比例的赞成票。这可谓一种“无奈的赞成”或“无奈的理性”，因为少数被股东“硬刚”否决了变更决议的公司的股票价格下跌得更厉害。现在让独董对此表态，虽然也不见得算灵丹妙药，但至少增加了对公司和控股股东的制约。

（作者系经济观察报管理与创新案例研究院特约研究员）

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