破产法修改应顺应历史问题,突出对破产企业董监高的追责

               破产法修改应顺应历史问题,突出对破产企业董监高的追责

——广州大状有约品牌管理有限公司全球破产法研究中心

近年来,我国房地产市场领域出现了重大危机,恒大、碧桂园、融创等头部房企背负重债,几近破产边缘,不但对我国金融稳定造成了重大损害,而且对购房者信心予以重挫,作为国民经济支柱产业的房地产行业,将上述危机与损害传导到数百个上下游行业,引起了国家高层的高度重视。上述房企之所以出现重大历史问题,除了宏观因素外,微观因素特别是企业董监高违法违规经营,甚至采取犯罪手段融资投资,是重要原因之一。作为上述房企的广大债权人特别是银行等机构融资者,除了要在企业层面上追究企业法人的民事行政刑事责任,更应注重在个人层面上,即董监高个人法定义务与法定责任的层面上,从历史上存在的问题的角度,去追责。个别企业企图以公司的有限责任通过破产方式将损失转嫁给他人,而其董监高却安然无恙,这个矛盾的现象,根源在于我国破产立法的缺陷。

一、全面梳理我国《企业破产法》关于董监高法定义务与法定责任的结构。

我国《企业破产法》对于破产企业董监高的规定较少,实质上弱化了对董监高的监管,不利于发挥破产法作为公司法最后一道防线的功能,其实践效果更是大打折扣。这些规定可以分为两大类:

一是关于董监高破产法义务的规定。例如:第十五条规定:自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日,债务人的有关人员承担下列义务: (一)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料; (二)根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;(三)列席债权人会议并如实回答债权人的询问; (四)未经人民法院许可,不得离开住所地;(五)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。前款所称有关人员,是指企业的法定代表人;经人民法院决定,可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。又例如:第三十六条规定:债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回。又例如:第七十七条规定:在重整期间,债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间,债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是,经人民法院同意的除外。

二是关于董监高法律责任的规定。例如:*百二十五条规定:企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。有前款规定情形的人员,自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。又例如,还有些虽然没有直指董监高名字但隐性要求其承担责任的条款,例如:*百二十六条规定:有义务列席债权人会议的债务人的有关人员,经人民法院传唤,无正当理由拒不列席债权人会议的,人民法院可以拘传,并依法处以罚款。债务人的有关人员违反本法规定,拒不陈述、回答,或者作虚假陈述、回答的,人民法院可以依法处以罚款。

*百二十七条规定:债务人违反本法规定,拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。债务人违反本法规定,拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的,或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。*百二十八条规定:债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。*百二十九条规定:债务人的有关人员违反本法规定,擅自离开住所地的,人民法院可以予以训诫、拘留,可以依法并处罚款。

二、正确认识与深入分析我国《企业破产法》的立法缺陷与完善途径。

我国《企业破产法》的上述规定很明显是有缺陷的,主要体现在:

*、从总体框架上讲,未明确将《公司法》中关于董监高的义务与责任,通过立法技术的引致规定,与《公司法》形成一个整体的、可并存适用的整体图景。我国《公司法》第八章、第十四章规定了董监高的义务、法律责任,这些规定是我国《企业破产法》中所没有的。在企业进入破产程序后至破产程序终结前,企业的法律主体资格仍然存在,它仍然要接受《公司法》的调整,换言之,管理人在破产程序中所依据的程序法是破产法,但追责法不能仅仅局限于破产法而应包括公司法。由于破产法未明确这点,将会导致实践中刻意或过失忘记通过公司法来追责的现象。因此,在破产法中的管理人、法律责任这些章中明确规定:破产管理人应当根据公司法关于董监高义务与责任的规定,着重审查公司成立以来至破产受理日止的董监高违反公司法义务及应承担的责任。这个审查工作应作为一个独立于破产和解、破产重整、破产清算的,且与之同等重要的破产程序,且不影响上述三个破产程序的推进进度与效率。

如公司法类似,刑事、行政义务与责任,也应当通过明确细致的规定,引致规定到破产法中来。例如,职务侵占、挪用资金等高发性犯罪,应当在破产法领域有特殊的补充规定,特别是程序性规定,作为刑法与刑事诉讼法的附属法。否则,管理人或债权人很容易将眼光局限于破产法这一狭小的天地内,从而无法在更广阔的视野中搜索发现破产财产,不能*限度的实现破产法最后公平清算的功能,导致市场退出机制失灵。

第二、《企业破产法》关于义务主体的规定比较含糊。例如,前述第十五条规定的义务群,是债务人的有关人员,这个有关人员的范围不明确,判断标准与方法未予明确,司法自由裁量权过大,不利于统一司法与类案同判,容易产生争议与脱责。

第三、关于法律责任的规定,有些没有与前面章节规定的义务相对应,造成有法定义务而无法定责任的不合理现象。例如,第三十六条规定:债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回。这条里面隐含了董监高的义务,但在后面的法律责任条款中没有规定董监高违反该条的责任。

第四、法律责任的种类过少,处罚内容不明确,处罚幅度不合理,处罚过轻,不能体现公平原则,且容易放纵责任人。例如,债务人违反本法规定,拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的,或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。这个规定有下列缺陷,一是只有罚款,没有其它责任形式,比如行政与刑事责任。虽然破产法是商事法,但这是传统的观点,现代社会民商合流,民商与行政刑事合流,是分久必合的历史规律,在破产程序中融入行政责任是完全必要且可行的。比如,限制出入境、行政拘留、破坏破产程序罪,等等。二是罚款多少钱也没有明确,那么罚款一万块钱,有威吓力吗?三是没有规定罚款幅度,对于大中小企业一刀切,显然是不公平不现实的,因为大中小企业的责任人实施上述行为的社会危害性显然是存在重大区别。从立法技术上进行原则性与灵活性统一的规定,是完全可能的。

综上,我们不作更全面的、细致的分析,本文权当作为抛砖引玉,期待更多人能够关注研究这些问题。我国《企业破产法》在面对历史问题上,仍然需要作一番苦功夫,具备历史意识,回应现实需要,是破产法修改的基础与前提,也是其生生不息的源头活水。