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作者：董占国律师——法学实践的深耕者与跨行业智慧的融合者
资深执业律师，兼具深厚法学功底与丰富商业实战经验的杰出法律人。毕业于国内名牌院校，在北京工作二十多年，始终以“受人之托，忠人之事”为执业信条，以精湛的专业能力、高度的责任感和跨行业的独特视角，在民商事、行政及多元化复杂法律领域树立了*声望。曾发表多篇具有行业影响力的专业文章，涵盖婚姻家事、劳动争议、企业合规、财富传承、建设工程、医疗纠纷、税务稽查等前沿领域，持续推动法律实务与理论的结合。以其严谨的态度、敏锐的洞察、高效的沟通和富有战略性的解决方案，在业界赢得了当事人与合作方的广泛尊重。
发包人与承包人之间约定的以房抵债，转承包人能否要求现金支付？
承包人“躺平”不参与诉讼，发包人是否仍需对转承包人承担连带责任？
发包人对承包人的抵销权，能否对抗转承包人的付款请求？
这些在建设工程转包纠纷中屡见不鲜的“老大难”问题，根源均指向一个核心——转承包人的法律地位究竟如何界定？
长期以来，司法实践将转承包人界定为“实际施工人”，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工解释（一）》）第43条，赋予其突破合同相对性向发包人追索工程款的“特权”。然而，这一制度设计在保护农民工权益的同时，也引发了裁判思路的严重模糊，发包人合同信赖利益受损、承包人道德风险加剧、法律适用标准不统一等问题日益突出。
近日，笔者深度研读最高法院仲伟珩法官的权威论述，其提出的“将转承包人定位为承包人的履行辅助人，并以代位权制度重构其权利保护路径” 的观点，直击实务痛点，或将重塑整个建设工程转包纠纷的裁判逻辑。
本文将以该论述为蓝本，结合现行法律规定及最新审判实务，为您抽丝剥茧，探寻转承包人法律地位的应然定位与纠纷解决的现实进路。
一、 实务之困：当“实际施工人”遭遇“合同相对性”
《建工解释（一）》第43条的初衷是好的——通过赋予实际施工人直接向发包人起诉的权利，破解农民工工资拖欠难题。但在司法实践中，这一“破例”保护却衍生出诸多“剪不断、理还乱”的难题。
（一）发包人合同权利的“悬空”
这是实务中*争议的场景：发包人与承包人在施工合同中约定，以开发的部分房产抵顶工程款。但承包人又将工程转包，并与转承包人约定以现金方式支付。当转承包人依据第43条起诉发包人要求现金支付时，发包人能否主张以房抵债？
在许多法院的判决中，发包人的这一抗辩被轻易驳回。理由是，第43条规定的发包人仅在“欠付工程款”范围内担责，而“欠付”应理解为金钱之债，发包人与承包人之间的以房抵债约定不能约束转承包人。
这一裁判逻辑的致命缺陷在于：它将发包人本应享有的合同权利，因转包这一违法行为的存在而被“架空”了。如果不存在转包，发包人完全可以依据合同约定，以房抵债清偿工程款。仅仅因为承包人的违法转包行为，发包人反而要承担更重的现金支付义务，这既不公平，也严重损害了合同信赖利益。
（二）承包人的“道德风险”与发包人的“无妄之灾”
实务中，大量转包行为发生在承包人收取管理费之后。承包人“拿钱走人”，既不参与工程管理，也不参与后续结算。当转承包人起诉发包人时，承包人“躺平”不参与诉讼，导致人民法院在查清“发包人是否欠付承包人工程款”以及“欠付具体数额”时面临重大困难。
在法释〔2018〕20号出台前，许多法院为“一揽子”解决问题，直接判决发包人与承包人对转承包人承担连带责任。这种做法，无异于让发包人为承包人的违法转包行为“兜底”。 如果发包人早已付清工程款，判决其承担连带责任，等于强制发包人重复支付，严重损害其合法权益。
（三）发包人抵销权的“落空”
再如，发包人因其他交易对承包人享有到期债权（如借款），能否在转承包人起诉时主张抵销？实务中，不少法院以“法律关系不同”为由，要求发包人另行起诉。但在承包人与发包人的直接关系中，抵销权是发包人一项法定的、当然的权利。仅仅因为转承包人介入，就让发包人丧失该项权利，程序上徒增诉累，实体上显失公平。
上述种种乱象，根源在于我们对转承包人的法律地位缺乏科学厘清。我们只看到了“保护农民工”的政策目标，却忽视了实现这一目标的法律路径应当是严谨的、符合民法基本逻辑的。
二、 理论之基：从“实际施工人”到“履行辅助人”的范式转换
最高法院仲伟珩法官的论述，为我们提供了一个拨云见日的分析框架——借鉴国际工程实践，将转承包人定位为承包人的“履行辅助人”。
（一）何为“履行辅助人”？
在大陆法系国家，与我国“转包”对应的概念是“转承揽”。在转承揽法律关系中，与发包人（定作人）建立合同关系的是承包人（承揽人）。转承包人（转承揽人）是基于承包人的意思、为完成承包人应履行的合同义务而参与到履行过程中的第三人。在法学理论上，这种第三人被称为“履行辅助人”。
履行辅助人制度的核心在于：
1. 依附性：履行辅助人的行为，服务于主合同（发包人与承包人之间）的履行。
2. 独立性：履行辅助人与发包人之间无直接的合同关系，转承包人仅能依据其与承包人之间的合同向承包人主张权利。
3. 归责性：债务人（承包人）需要为履行辅助人的过错行为，向债权人（发包人）承担违约责任。
（二）我国《民法典》中的解释空间
虽然我国《民法典》未明文规定“履行辅助人”概念，但其精神已隐含在多处条款之中：
●《民法典》第593条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。”这里的“第三人”，完全可以解释为包括转承包人在内的履行辅助人。
●《民法典》第772条（承揽合同）：“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”而《民法典》第808条规定，建设工程合同章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。据此，承包人应当对转承包人的施工成果向发包人负责。
因此，将转承包人定位为履行辅助人，并非创设新规则，而是对我国既有法律规范的体系性解释和还原。
（三）定位转换的深层意义
这一范式的转换，其意义远不止于概念的厘清，它重塑了转包关系中的责任格局：
●对发包人：回归合同相对性，保护其基于合同享有的信赖利益、抗辩权和抵销权。发包人只需根据其与承包人的合同约定，向承包人承担付款责任，无需担心因转包行为而“额外”承担责任。
●对承包人：强化其作为合同相对方的责任主体地位。无论转承包人施工质量如何、工期是否延误，承包人都是首先向发包人负责的人。同时，承包人对转承包人负有支付工程款的直接义务。
●对转承包人：其权利实现路径并非消失，而是被纳入更严谨的法律框架——代位权制度。
三、 进路之新：以“代位权”重构转承包人权利救济
定位为“履行辅助人”后，转承包人如何实现其权益？答案在于《民法典》规定的代位权制度。
仲伟珩法官明确指出，《建工解释（一）》第43条赋予转承包人的直接请求权，无论是发挥的功能，还是构成要件，在民法理论框架下均符合代位权行使的法律构造。
（一）代位权的逻辑回归
1. 债权关系梳理：
●转承包人对承包人享有债权（基于无效转包合同的折价补偿之债）。
●承包人对发包人享有债权（基于有效施工合同的工程款之债）。
●当承包人怠于行使其对发包人的债权，影响转承包人债权实现时，转承包人可代位行使承包人对发包人的债权。
2. 抗辩权的自然延伸：
●将转承包人的请求权定位于代位权，则发包人基于其与承包人之间的合同关系所享有的一切抗辩，自然可以向行使代位权的转承包人主张。
●以房抵债抗辩：发包人与承包人约定以房抵债，是双方对工程款支付方式的真实意思表示，属于承包人对发包人的债权本身的内容。转承包人行使代位权，只能取得承包人所享有的权利，不能取得优于承包人的权利。因此，发包人可以以房抵债对抗转承包人的现金支付请求。
●抵销权抗辩：发包人对承包人享有的其他到期债权（如借款），可以依法抵销其应付的工程款。这种抵销权，同样可以对抗转承包人。
●质量抗辩、工期抗辩：因转承包人施工导致的工程质量问题、工期延误，发包人本可以向承包人主张违约责任，在转承包人代位行使债权时，自然可以此抗辩，减少或免除其付款责任。
（二）对《建工解释（一）》第43条、第44条的整合
《建工解释（一）》第44条已明确规定实际施工人可以提起代位权诉讼。仲伟珩法官的论述，实质上是将第43条的功能统一到第44条的代位权框架下，实现法律适用的统一。
这一观点的前瞻性在于： 它避免了第43条作为“特别规定”可能导致的规则“溢出”，将转承包人的权利保护严格限定在承包人对发包人的债权范围内，既保护了转承包人的利益，又维护了发包人的合同权益，实现了各方利益的精准平衡。
四、 实务之变：裁判规则的应然走向
基于上述分析，未来的司法裁判思路或将发生深刻变革：
1. 纠正“连带责任”的错误做法。转承包人与承包人之间是转包合同关系，发包人与承包人之间是建设工程合同关系。两者是相互独立的债权关系，不符合《民法典》第178条关于连带责任“由法律规定或者当事人约定”的要求。判决发包人与承包人承担连带责任，没有法律依据。发包人仅在“欠付工程款”范围内对转承包人承担清偿责任，且该责任性质为代位权行使的结果，而非连带或补充责任。
2. 强化发包人抗辩权的保护。法院在审理此类案件时，应主动审查发包人基于其与承包人之间的合同关系所享有的各项抗辩权，包括但不限于质量抗辩、工期抗辩、支付方式抗辩、抵销权抗辩等。发包人有权以反诉或抗辩的形式主张上述权利，法院不应再以“法律关系不同”为由要求发包人另行起诉。
3. 严守“欠付工程款”的查明义务。《建工解释（一）》第43条明确规定，发包人“在欠付建设工程价款范围内”承担责任。法院必须依据证据规则，查清发包人应付、已付工程款数额，确定“欠付”事实及具体金额。在承包人“躺平”不参与诉讼时，法院应依据发包人提供的付款凭证、结算文件等，结合举证责任分配，认定欠付事实，而非简单地以“无法查明”为由判决发包人承担连带责任。
4. “背靠背”条款的效力审视。承包人与转承包人之间常见的“以发包人支付为前提”的“背靠背”条款，其效力在代位权框架下值得重新审视。若承包人怠于向发包人主张权利，转承包人可直接提起代位权诉讼，绕开该条款的限制。若承包人已积极主张但未能实现债权，则该条款可能成为其对转承包人抗辩的理由，但需结合具体案情判断。
结语
将转承包人定位为“履行辅助人”，并以代位权制度重构其权利救济路径，绝非理论的“炫技”，而是对《民法典》体系的忠实回归，是对市场交易中合同相对性这一基石价值的坚定维护，更是对建筑市场各方主体利益的精准平衡。
这一思路，既立足于我国保护建筑工人合法权益的现实国情，又与国际工程实践通行规则相衔接，为我国建筑企业参与“一带一路”建设、应对国际工程纠纷提供了清晰的法律指引。
未来，随着司法裁判理念的转变和司法解释的进一步完善，我们有理由相信，建设工程转包纠纷的审理将从“政策驱动”走向“规则驱动”，从“混沌”走向“清明”。对于广大建设工程从业者、法务人员及律师而言，深刻理解这一理论变革，无疑将在应对复杂纠纷、维护自身权益时，占据先机，赢得主动。
（刊登声明：本文作者为资深律师，结合实务案例与相关法律规定撰写，不构成具体法律意见。）
