如何搭建国内AB股表决权制度设计，稳定公司控制权

通过AB股表决权制度设计，公司创始人保持公司控制权的稳定并最终走向资本市场的成功案例耳熟能详的有京东、小米、阿里巴巴等知名公司，受限于国内同股同权的法律规制及其他因素，他们均是通过登陆纳斯达克或港交所成功上市。

随着国内科创板于2019年成功推出，科创板率先试点注册制并参照若干境外交易所上市规则，推出有条件接纳实行AB股表决权机制的发行人在科创板上市发行股票的政策，这让我们思考若将AB股表决权制度再向前延伸推进，在公司的设立阶段、创业阶段及上市前的融资阶段即实行AB股表决权制度设计，这必然极大的促进创业者的创业、融资的热情，也能在公司融资发展与创始人保持公司控制权之间达到平衡，有益地激发相关市场主体参与投资、创业的信心，进而让资本、科技、智力等生产力要素市场化配置，推动整个社会的双创发展和经济发展。

一、 科创板AB股制度简析

《国务院关于推动创业创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》、《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》、《上海证券交易所科创板股票上市规则（2019修订）》等对发行人实行表决权差异安排（即AB股表决权制度）科创板上市规则从以下方面做出相应规定：

1、发行人市值及财务要求的规定

发行人具有表决权差异安排的，市值及财务指标应当至少符合下列标准中的一项：

（一）预计市值不低于人民币100亿元；

（二）预计市值不低于人民币50亿元，且最近一年营业收入不低于人民币5亿元。

2、发行人股东持有特别表决权股份的资格

持有特别表决权股份的股东应当为对上市公司发展或者业务增长等作出重大贡献，并且在公司上市前及上市后持续担任公司董事的人员或者该等人员实际控制的持股主体。

持有特别表决权股份的股东在上市公司中拥有权益的股份合计应当达到公司全部已发行有表决权股份10%以上。

3、特别表决权股份与普通股份表决权差异

每份特别表决权股份的表决权数量应当相同，且不得超过每份普通股份的表决权数量的10倍。

除公司章程规定的表决权差异外，普通股份与特别表决权股份具有的其他股东权利应当完全相同。

上市公司股东对下列事项行使表决权时，每一特别表决权股份享有的表决权数量应当与每一普通股份的表决权数量相同：

（一）对公司章程作出修改；

（二）改变特别表决权股份享有的表决权数量；

（三）聘请或者解聘独立董事；

（四）聘请或者解聘为上市公司定期报告出具审计意见的会计师事务所；

（五）公司合并、分立、解散或者变更公司形式。

其他表决权差异安排的决策程序、特殊表决权股份转换为普通表决权股份等制度不再赘述。

从科创板表决权差异制度设计及相关科创板审核部门对表决权差异安排的反馈意见，我们可以看出监管层在科创板放开表决权差异制度即同股不同权的制度是较为谨慎和保守的，设定了相对严苛的条件和要求，最主要的出发点是保证公司的持续经营能力和公司治理机构的稳定、有效，是否损害小股东/普通表决权股份股东的利益，是否具有必要性、合理性，具体实行效果还有待于实践检验，不排除监管部门根据需要做出相应的调整。

二、有限责任公司下AB股表决权制度设计

大多数公司面临的现状是在公司上市之前需要多轮融资，且上市前创始人失去公司控制权的案例也是屡见不鲜，更有甚者因为公司控制权的问题让公司倒在上市的前夕。

公司上市之前，大多数公司尚处于有限责任公司阶段，有限责任公司与股份公司的重要区别是有限责任公司侧重人合性及股东的相对封闭性，现行公司法及相关的制度设计针对有限公司的特点做出了诸如股东优先购买权等不同于股份公司的诸多制度设计，那么有限公司下股份表决权差异制度设计是否可行，如何设计，是否有相应的法律法规等制度和规则支撑？

现行《公司法》第四十二条规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。《国务院关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》二十六条规定推动完善公司法等法律法规和资本市场相关规则，允许科技企业实行“同股不同权”治理结构。（证监会、发展改革委、科技部、人民银行、财政部、司法部等按职责分工负责）。除此之外，没有其他针对有限责任公司表决权差异安排的法律规定或制度，实务中拟设计有限责任公司股东表决权差异化表决制度都是依据《公司法》四十二条的除外条款规定，由公司章程做出不按出资比例行使表决权，另行按照其他诸如差异化表决权或股东之间按其他比例行使表决权的规定，达到“同股不同权”即AB股效果。

囿于我国“同股同权”的根深蒂固的观念，加之法律并无明确规定差异化表决权制度安排，虽有《公司法》四十二条的但书规定，但实务中运用该但书设计差异化表决权的有限公司相对较少，其中原因暂不做深究。时值科创板的推出并接纳了差异化表决权制度设计，越来越多的创业者、公司或投资人有考虑差异化表决权设计的现实需求，尤其是对公司创始人而言，在融资及公司发展过程中保持控制权是其核心的诉求，投资人从其投资就是投人的逻辑也希望保持公司创始团队和公司控制权的稳定，进而有条件的选择接受差异化表决权制度设计。

我们认为现阶段有限责任公司可以有条件的实施差异化表决权制度的设计和创新，既然《公司法》四十二条已有明文规定，且可参考现行科创板制度下的差异化表决权制度设计，对股东持有特别表决权股份的资格、特别表决权与普通表决权的表决事项和比例等做出安排，亦可借助所谓股权包含“共益权”和“自益权”理论对股权权能做出差异化安排。

三、有限责任公司下AB股表决权制度设计的考量因素

有限责任公司下实行差异化表决权制度设计最主要的考量因素是司法裁判的认定及未来IPO或并购重组即走向资本市场的影响。前者考虑的时实施差异化表决权制度后，若最终股东之间出现争议诉诸诉讼时，司法裁判对其效力的认定；后者主要考虑有限公司实施差异化表决制度安排是否符合上市审核规则，是否被公众投资者和上市监管部门所接纳。

通过研究相关司法判例，比较典型的是有的公司章程中有规定创始人/投资方对特定事项的表决享有一票否决权的安排，对此引起争议诉诸诉讼解决；司法部门的裁判规则主要的主要依据仍是《公司法》四十二条，但并不必然对公司章程的另行约定均持支持的观点，司法裁判部门主要的裁判思路是表决权差异安排是否是股东各方的真实意思表示，是否变相损害或剥夺了小股东的合法权益，是否违反法律法规等强制性规定，表决权差异制度安排/公司章程是否履行了法定的程序等进行价值判断和衡量。

有限公司下表决权差异安排对未来上市的影响，除科创板现有的若干案例外（且科创板案例中发行人涉及的表决权差异制度安排系承继或基于VIE海外架构），暂无国内有限公司实施表决权差异化安排申报上市的案例；相反，科创板和创业板注册制改革之前，基于审慎考虑，上市审核部门仍紧紧把握同股同权的原则，倾向性要求发行人终止有关投资人享有的各种诸如一票否决权等投资者保护性条款。在当下全面推进资本市场制度改革及新的《证券法》全面实施的背景下，科创板发行上市规则和新的创业板实施注册制改革均接纳和规定了实施表决权差异化安排的规则，这也说明监管审核部门越来越对与国际接轨的优先股制度接轨的AB股表决制度的接纳和认同，有利于中国的资本市场的改革和发展。

四、意见和建议

综上述，在现行法律制度和上市审核政策框架下设计表决权差异制度安排具有可行性和现实意义；尤其是科技类的公司，未来拟上市走向资本市场，基于公司的控制权的稳定有利于公司的发展，做出合法合规的表决权差异制度安排可能未来更有助于受到资本市场的青睐和认同。但应当认识到，表决权差异制度的设计一定要符合司法裁判部门的主流价值判断及上市审核部门的认可的制度框架范围内，为此我们提出如下意见和建议：

1、公司表决权差异制度安排应当获得全体股东的同意并在公司章程中规定，如此，避免被司法部门认定大股东利用优势地位强行通过表决权差异制度安排架空小股东的合法平等的表决权和股东权利。

2、参考现行科创板表决权差异的制度设计，在科创板表决权差异制度框架范围内设计有限公司的表决权差异制度安排，如此，今后走向资本市场才能稳妥的被上市审核部门所接纳而毋庸考量过多的越界制度创新带来的各种不稳定性。

3、抓住最主要的核心诉求，合理设计并平衡各方利益诉求进行表决权差异化设计的具体制度安排，表决权差异制度不宜安排过于繁杂，且应把握表决权差异制度设计初衷仅为保持公司的经营管理的稳定性而非为大股东或部分股东“任性”的工具。

本文章仅作为交流之目的，不代表律师事务所/律师的法律意见和对法律的分析，任何仅仅依照本文章所述全部或部分内容作出的行为和决定后果由行为人本人自行承担，如需专业的法律服务意见，可向具有相关资格的专业人士寻求法律服务。

肖小保  北京市京都律师事务所合伙人律师

专业领域：私募基金/创业投资、争议解决、公司与并购、资本市场

E--mail： xiaoxiaobao@king-capital.com

办公地点：北京

肖小保律师，北京市律师协会证券法律专业委员会副秘书长、委员，北京市律师协会风险投资与私募股权法律专业委员会委员，证券从业资格（证券发行与承销），律师执业十余年，专注于私募基金、诉讼、公司与并购、资本市场及公司法律事务，在私募基金、诉讼、新三板、IPO（首次公开发行上市）、公司并购重组、投融资、员工股权激励和互联网金融等方面具有丰富的法律服务经验。为私募基金设立、募集、投资、退出及基金投资争议解决提供法律服务，为公司并购重组提供尽职调查、重组交易架构设计等法律服务，为公司融资、IPO、并购重组、新三板挂牌等提供法律服务；为公司进行知识产权的规划、销售采购等各类合同起草审阅、海内外子公司的设立、运营管理等事务提供常年法律顾问服务；擅长各类合同纠纷、公司股权及出资争议、基金投资争议等诉讼争议解决服务。