年关将至屡被约谈,反垄断还是反阿里?

“反垄断”进入强监管时代,势必要从头部的企业查起,不在头部,何谈垄断?
2020-12-25 09:33 · 微信公众号:FN商业  四喜   
   

2020年12月24日早间,市场监管总局官方微信公众号“市说新语”发布消息称,近日,市场监管总局根据举报,依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。

几乎同时,新华社发布消息称,中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局将于近日约谈蚂蚁集团。

2020年临近末尾,已经退休的马云被迫“加班”。

“反垄断”升温

进入2020年以来,市场监管机构对于“反垄断”的重视程度持续升温。

2020年1月2日起,国家市场监管总局就《反垄断法》修订草案公开征求意见,2020年1月31日截止。

11月10日,市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,目前已经完成公开征求社会公众意见,正在根据征求意见情况进行修订。

12月11日,中共中央政治局召开会议,分析研究2021年经济工作,会上要求强化反垄断和防止资本无序扩张。

这是《反垄断法》自2008年8月1日生效以来,中共中央政治局首次明确表示强化反垄断。

2020年的最后两个月,监管部门接连出台“反垄断”相关政策并多次强调“反垄断”,意味着2021年将进入互联网反垄断强监管时代。

实际上,加强互联网反垄断监管是当前的国际趋势。

3月16日,法国反垄断部门向苹果开出11亿欧元罚单,打破了法国反垄断当局的最高罚款记录。

11月10日,欧盟认定亚马逊违反反垄断法,滥用“大数据”为自营产品牟利;同日,印度反垄断监管机构宣布对谷歌展开反垄断调查,理由是谷歌涉嫌滥用其Play Store的主导地位在全球最大的互联网市场推广其支付服务。

12月9日,在经过一年半的反垄断调查之后,美国联邦贸易委员会对Facebook提出反垄断诉讼,指控其行为阻碍市场竞争。

12月17日,谷歌在老家再遭反垄断诉讼,美国监管机构指控其操纵数字广告市场行为违反了反垄断法规。

据《经济日报》报道,在12月10日举行的部分省份反垄断工作座谈会上,市场监管总局相关负责人介绍,全国市场监管系统以执法办案为抓手,加大反垄断监管力度。今年1月-11月办结反垄断案件93件、罚没金额3.72亿元,经营者集中案件立案429件、审结426件,有力促进形成高效规范、公平竞争的国内统一市场。

《人民日报》则在评论阿里巴巴被调查的文章中提到,“反垄断已成为关系全局的紧迫议题。”

阿里银泰交易案

12 月14 日,市场监管总局依据《反垄断法》第48条、49 条作出处罚决定,对阿里巴巴投资有限公司、阅文集团和深圳市丰巢网络技术有限公司分别处以50 万元人民币罚款的行政处罚。

三起“未依法申报违法实施经营者集中案”,其中,阿里被处罚的事件是“阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业(集团)有限公司股权”。

国家市场监管总局反垄断局主要负责人就此事接受记者采访时表示,近期,平台垄断问题社会关注度很高。虽然平台经济领域竞争呈现出多边市场、动态竞争、跨界竞争、网络效应等一些新的特点,但传统的反垄断法律规则仍然适用。

该负责人表示,互联网平台企业应当严格遵守反垄断法律法规,维护市场公平竞争。首先,不得从事《反垄断法》禁止的垄断行为;其次,依法进行经营者集中申报;同时,要切实加强反垄断合规管理;最后,要全面配合市场监管总局反垄断调查和审查工作。

而阿里巴巴与银泰的收购案进行了三年,又已结束了三年,所以这件事要从2014年说起。

2014年3月31日,阿里巴巴集团与银泰商业集团共同宣布,阿里集团将对银泰商业进行战略投资,双方将打通线上线下的未来商业基础设施体系,并将组建合资公司。

在当时的合作中,阿里集团将以认购银泰商业新股及可转换债券的方式进行投资,总投资额53.7亿元港币。交易完成后,阿里集团将持有银泰商业9.9%的股份及总额约37.1亿元港币的可转换债券。

双方约定,未来三年内,在相关法律法规许可的前提下,阿里集团可将可转换债券转换为银泰商业的普通股股份,从而使得阿里集团最终在银泰商业的持股比例不低于25%。

持股比例不低于25%,阿里将成为仅次于创始人沈国军的第二大股东。但在后来三年间,阿里的持股比例远远不止于25%。

2015年6月,阿里通过转换可换股债券等增持银泰商业的股票,跃升成为第一大股东。沈国军正式辞任银泰商业集团董事局主席及战略发展委员会主席一职,而由阿里系高管张勇接手。

2017年,阿里巴巴与银泰创始人沈国军的全资子公司将对银泰进行私有化,阿里巴巴投资方和沈氏要约方组成的联席要约方计划以每股10港币进行私有化收购。

以177亿元的价格私有化银泰商业,是当时阿里规模最大的线下交易。交易完成后,阿里持有的银泰股份由原来的28%提高到74%。

这笔交易曾在零售业引起广泛讨论,但并未在“反垄断”的层面引发反响。

“杀鸡儆猴”?

12月14日,红星新闻的报道中曾提到,“据同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭的不完全统计,2012年—2019年底的46起互联网经营者集中案,包括携程收购去哪儿、同程艺龙、滴滴优步、美团大众点评等合并交易,经营者无一进行了事前申报,也无一因此受到处罚或公开立案调查。”

阿里等三家公司的三笔收购交易被处罚,是监管部门加强“反垄断”的信号灯。

《反垄断法》中第七章“法律责任”中规定:

第四十八条经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。

第四十九条对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款,反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

对于“经营者集中”,《反垄断法》也有明确的定义。

根据《反垄断法》第二十条规定“经营者集中是指下列情形:

(一)经营者合并;

(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”

此外,《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对申报标准也做出了规定:

(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

在阿里巴巴投资收购银泰商业股权案中,阿里巴巴投资对银泰商业持股比例约74%,成为其控股股东。而阿里巴巴投资在2016年全球营业额为人民币1011亿元。

也就是说,这笔交易达到申报标准,属于应当申报的情形。

12月14日,市场监管总局相关负责人答记者问时提到,被处罚的三起案件中均涉及到协议控制架构情形,也就是通常所说的VIE架构。VIE架构本身仍处于监管灰色地带,所以互联网企业并购的“不申报”,也是常见之事。

该负责人称,这是市场监管总局首次对涉及协议控制结构(VIE)企业违法实施集中作出行政处罚,对规范涉及协议控制架构企业的经营者集中行为具有重要意义。

虽然交易金额超过百亿但罚款只有50万元,但已经是法律范围内的顶级处罚。

该负责人对此表示,尽管罚款额度较低,但是上述三个案件的处罚可以向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号。此外,调查显示这三起案件不具有排除、限制竞争效果,因此,没有要求经营者恢复到集中前的状态。

但是,在今年1月公布的《反垄断法》的修正案征求意见稿中,对未依法申报的处罚上限从50万元大幅提高至经营者上一年度销售额的10%。

以此为标准,一旦交易被认定为违规,对于互联网巨头的交易案而言将会是天文数字的罚款。

时隔十天,市场监管总局再次对阿里巴巴涉嫌垄断行为立案调查,这次的重点是“二选一”。

2019年11月5日,双十一前夕,市场监管总局曾在杭州召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”,阿里巴巴等20多家电商平台企业参会。

会上,市场监管总局网络交易监督管理司司长梁艾福表示,互联网领域的“二选一”、“独家交易”是《电子商务法》明确禁止的行为,也违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》,国家市场监管总局将对各方反映强烈的“二选一”依法开展反垄断调查。

“二选一”的历史由来已久。其本质是独家交易,又称为排他性交易或独占交易,指处于市场支配地位的企业要求交易相对人只能与其进行交易而不得与其他竞争对手进行交易的行为。

但与收购交易案不同,”二选一" 行为在法律层面定性的难度更大。

至于阿里是否实施了“二选一”等涉嫌垄断行为,仍需市场监管总局立案调查并公布具体结果。

屡次约谈

12月24日早间,新华社发布消息称,中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局将于近日约谈蚂蚁集团,督促指导蚂蚁集团按照市场化、法治化原则,落实金融监管、公平竞争和保护消费者合法权益等要求,规范金融业务经营与发展。

其中再次提到了“公平竞争”。

对此,蚂蚁集团回应称,“今日收到监管部门的约谈通知,我们将认真学习和严格遵从监管部门的要求,不折不扣地做好相关工作的落实。”

此前,证监会于11月2日晚间发布消息称,中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局对蚂蚁集团实际控制人马云、董事长井贤栋、总裁胡晓明进行了监管约谈。

当时,蚂蚁集团也曾回应称,”蚂蚁集团实际控制人与相关管理层接受了各主要监管部门的监管约谈。蚂蚁集团会深入落实约谈意见,继续沿着’稳妥创新、拥抱监管、服务实体、开放共赢’的十六字指导方针,继续提升普惠服务能力,助力经济和民生发展。”

11月3日,上海证券交易所发布决定,暂缓蚂蚁集团在上交所科创板上市。同日,蚂蚁集团宣布暂缓在港交所上市。

2013年3月7日,阿里巴巴集团宣布以四大事业群为班底,以支付宝的母公司浙江阿里为主体,筹建小微金服。

2014年10月16日,小微金融服务集团以蚂蚁金融服务集团的名义正式成立,并在2020年7月更名为蚂蚁科技集团股份有限公司。

目前,蚂蚁集团旗下有支付宝、余额宝、招财宝、蚂蚁聚宝、网商银行、蚂蚁花呗、芝麻信用等子业务板块。

10月27日,胡润研究院发布《2020胡润中国10强金融科技企业》榜单,蚂蚁集团以2.1万亿价值排名第一。

蚂蚁集团是金融科技企业,最强的武器是科技,但核心业务是金融,而金融历来是强监管的领域。

12月初,一篇批评互联网巨头用资本夺走卖菜小商贩生计的自媒体文章火遍全网,12月11日,人民日报发表批评巨头烧钱做社区团购的评论。12月22日,市场监管总局联合商务部召开规范社区团购秩序行政指导会,阿里巴巴等6家互联网巨头参加。

12月22日,市场监管总局联合商务部召开规范社区团购秩序行政指导会,阿里等6家互联网平台企业参加。会议要求互联网平台企业严格遵守“九不得”,包括不得滥用自主定价权,不得利用数据优势“杀熟”等。

随后,“九不得”刷屏。

新规中的“九不得”包括:

一,不得通过低价倾销、价格串通、哄抬价格、价格欺诈等方式滥用自主定价权。

二,不得违法达成、实施固定价格、限制商品生产或销售数量、分割市场等任何形式的垄断协议。

三,不得实施没有正当理由的掠夺性定价、拒绝交易、搭售等滥用市场支配地位行为。

四,不得违法实施经营者集中,排除、限制竞争。

五,不得实施商业混淆、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为,危害公平竞争市场环境。

六,不得利用数据优势“杀熟”,损害消费者合法权益。

七,不得利用技术手段损害竞争秩序,妨碍其他市场主体正常经营。

八,不得非法收集、使用消费者个人信息,给消费者带来安全隐患。

九,不得销售假冒伪劣商品,危害安全放心的消费环境。

“九不得”中的大部分规定与《反垄断法》一脉相承,是“反垄断”在社区团购领域的延展。

结语

电商平台、线下卖场、投资并购、社区团购、金融科技,似乎阿里巴巴核心业务均遇到了监管的审视。

但正如《人民日报》的评论中所说的,“此次立案调查,并不意味着国家对平台经济鼓励、支持的态度有所改变,恰恰是为了更好规范和发展平台经济,引导、促进其健康发展,以期为中国经济高质量发展做出更大贡献。”

“反垄断”进入强监管时代,势必要从头部的企业查起,不在头部,何谈垄断?

短期之内,“阿里遭遇反垄断调查”的密集报道将会对阿里在港股和美股的表现造成负面影响,其根源在于调查结果出现之前的不确定性。

但从长期看,“反垄断”强监管的影响力将会渗透入整个行业,远不止阿里巴巴这一家巨头。

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