撕得太凶悍！《谁的万科》这一出商战股权宫斗大戏该如何收场？

　　法眼看万科和华润算算术11乘以2/3=? 王石将大胜

　　据说，昨晚万科和华润为一道小学算术题开撕。这道算术题是这样的：11X2/3=?

　　北京大学法学院教授彭冰认为，俺上小学的女儿说：除不尽啊，但显然应当比7大。据此，华润宣布说：万科在6月17日召开董事会，表决发行股份购买深圳地铁资产的决议，11名董事中，只有7票赞成，3票反对，未获三分之二以上多数通过。

　　万科的算法则有所不同。万科公告说：11名董事，1名董事因关联关系回避表决，因此只有10人投票，7票赞成，已经超过了三分之二(10X2/3)

　　显然，双方开撕的原因不是谁小学算术不好，谁是跟体育老师学的算术，而是在计票规则上发生了争议。

　　一、这道小学算术题到底应该怎么算?

　　在中国，按照《公司法》的规则：董事会决议应当经全体董事的过半数通过(公司法第111条)。注意，这里计算的是全体董事，不是出席会议的董事，也就是说，不管董事是否出席，都会计入总分母。“过半数通过”的意思是必须超过一半的董事投赞成票。弃权票、不参与投票的效果，都和投反对票一样，因为只有赞成票才算“通过”，所以只计算赞成票。以万科为例，董事会人数为11人，过半数通过就必须是6人投赞成票。

　　不过呢，这个过半数通过原则有两个例外，与这里的算术题都有关系。

　　一个例外是章程另有规定。本来《公司法》第111条并未规定章程例外条款(与《公司法》第48条不同)，但学界一般认为，章程可以规定比过半数更高的通过比例。因此，万科的《公司章程》在137条特别规定：有些事项必须由董事会三分之二以上的董事表决同意才算通过。这些事项中包括：(1)制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案; (2)拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散和变更公司形式方案; (3)在本章程规定的范围内，决定公司对外担保事项;(4)制订公司章程的修改方案。

　　本次董事会讨论发行股份购买资产的事项，先不管是否构成重大收购，至少符合增加注册资本的条件，因此，董事会决议是否通过，算的不是过半数，而是三分之二以上(通常认为，“以上”一般包含本数)。

　　另一个例外是《公司法》第124条。该条说：上市公司的董事如果与董事会决议事项有关联关系，就不得对该决议行使表决权。“董事会会议所做决议须经无关联关系董事过半数通过”。换句话说，按照该条的逻辑，在董事与表决事项有关联关系的时候，该董事不能参与表决，其票数也不计入法定票数。还以万科为例，11人的董事会，本来应该6票赞成才算决议通过，但现在有4人与表决事项有关联关系，这4人应当排除在表决之外，其余7人中只要4票赞成就算通过了。

　　回到万科的这次董事会决议。万科的《公司章程》第152条几乎照搬了《公司法》第124条。按照万科的公告，独立董事张利平向公司董事会书面申明：就本次会议所审议的12项议案，由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在《公司章程》第152条第2款所述之关联关系，不得对该等12项议案予以表决，特此回避本次会议12项议案之投票表决。

　　也就是说，如果张利平是因为关联关系回避了表决，则法定总票数只有10票，10X2/3

　　二、为什么这么算?

　　公司法对关联关系董事回避表决的规定，应当是一个强制性条款。万科《公司章程》即使不做相应规定，也必须遵守。当然，可能的争议是：第124条(或者《章程》第152条)规定的是过半数通过，是否适用三分之二决?

　　对这一问题，也有两种可能的解释。一种是有利于万科的解释，即机械适用第124条，只要存在关联关系董事回避的情况，就只计算是否满足“无关联关系董事过半数”。这种解释显然不靠谱。因为公司法第124条是第111条的例外，而第111条只规定了过半数的一般情况，所以第124条也就相应只规定了无关联董事的过半数。而万科章程既然对第111条的过半数做出了例外限制，则第124条的适用显然也应当相应调整适用于该例外限制。基于第124条的核心逻辑是关联董事应当回避表决，并且不计入法定票数，在计算三分之二的时候，当然也应当适用。万科《公司章程》第152条只机械抄袭了《公司法》第124条，并不等于在解释时只能这么机械的按照字面解释。

　　另一种是有利于华润的解释，即万科《公司章程》第152条只规定了过半数通过的情况，对于三分之二表决的情况没有规定，因此，在需要三分之二特别决的时候，不适用第152条。这种解释显然也是不对的。万科《公司章程》第137条只说了董事会对某些事项采取特别决议的方式，对于如何计算三分之二并没有特别约定。而除了这些事项的其他事项，董事会决议还是采用第152条规定的过半数通过方式。因此，无论是计算过半数还是三分之二，在没有特别约定的情况下，都应当适用统一的计算规则。第152条二款规定的回避就是一个统一适用的计算规则。

　　《公司法》第124条(章程第152条)的逻辑是简单的：有关联关系的董事应当回避表决，但回避表决会带来的后果就是董事会可能无法决议(因为就如我们前面分析的：我们只计算赞成票)。因为关联董事虽然了回避表决(不参与表决)，但如果不排除其法定票数之外的话，其效果相当于投反对票(前面说过：董事会计算票数的基础是全体董事)。再举上面的例子，11人董事会，有4人有关联关系回避表决，但如果不将其排除在法定票数之外的话，就必须经过剩余7人中的6人赞同才能满足全体董事的过半数。如果有6人有关联关系，则剩余5人根本就无法通过任何决议了。也因此，《公司法》第124条还规定：在关联关系董事回避表决的情况下，该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行(这是因为我国公司法要求必须有过半数董事出席才能开会);同时，在该次会议上，“董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过”(即在计算是否过半数时，只计算无关联关系董事的总人数)。当然，为了防止过多回避造成少数董事就可决议的情况，该条还有一条弥补：如果无关联董事出席会议的人数不足3人的，该事项应当提交股东大会表决。

　　实际上，万科《公司章程》中还有一个条款加强对第152条做出我们上面的解释。万科《公司章程》第126条对董事关联关系应当披露并且回避表决做出了规定，其中明确提到“董事会不将其计入法定人数”。

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