中国式独董养成记

“在中国上市公司的独立董事中，刘姝威教授可以说是一朵奇葩”。2月12日，微博大V韩志国公开批评这位格力电器（000651.sz）独立董事的“独立性”。

事件源自2019年1月16日格力电器*次临时股东大会。董明珠在业绩预告正式发布之前，对在场股东表示，2018年“（格力电器）利润是税后260亿，而且是260亿以上”。

深交所随即对格力电器下发关注函，中国证监会广东证监局对董明珠出具《警示函》。

此前几天，美的电器（000527.sz）董事长方洪波同样在业绩预告发布前，向公众透露“2018年美的税前预计收益超过260亿元”。

2月10日，刘姝威在个人公众号上发布的《严格监管 严格执法》一文并指出，“如果广东证监局给董明珠发《警示函》，而对方洪波的行为不发《警示函》，那么，广东证监局是否选择性执法？”

刘姝威现任中央财经大学中国企业研究中心主任，另一个身份则是格力电器董事长董明珠的“闺蜜”。

“‘懂事’不独立、独立不‘懂事’”。她此番替“闺蜜”出头，再次揭露出中国式独董的制度尴尬。

与董明珠“闺蜜”情深

2019年1月16日召开的格力临时股东大会上，刘姝威获得独董身份，税前年薪12万元。

刘姝威与董明珠关系密切。当选格力独董半年前、2018年5月15日，她受邀参加格力电器举办的“梦想盛宴”，并在朋友圈发图文称“飞抵珠海，与我的闺蜜——格力电器董事长董明珠相聚”。

“闺蜜情”加持之下，刘姝威曾经多次“驰援”董明珠。

2016年10月，格力电器收购珠海银隆新能源的议案被中小股东投票否决，董明珠随后以个人名义投资银隆。刘姝威事后公开称赞董明珠投资银隆之后，银隆变化巨大，“既有技术又有一个可以说国际一流的企业家（董明珠），相信银隆会是第二个格力。”

2017年3月，董明珠公开讽刺美的百亿元收购库卡“是逐利而为的小偷行为”。刘姝威随即声援，批评这件收购案很糟糕，把价钱抬的很高，“人家会以为中国企业有钱，给其他企业造成很大困难。”

此次发布《严格监管 严格执法》一文，则是刘姝威当选格力独董之后，首次为格力电器和董明珠发声。

支持者认为，刘姝威此文是为格力电器争取平等的监管空间和舆论空间。

一位格力电器小股东对《棱镜》表示，方洪波没有受到任何处罚，但董明珠却背上《警告函》，“刘姝威的发声也代表了一部分中小股东的心声”。

反对者则认为，广东证监局《警示函》处理董明珠是正确的，董的行为的确违反现行《证券法》相关规定。“不管是对证监会执法公平性的质疑，还是对《证券法》条文不够严谨从而提议修改，都应该通过正式渠道另行申诉和提议。”

控诉宝能的“逻辑与常识”

华润退出、恒大割肉转让、深地铁入主、宝能停止收购，一度尘埃落定的“万宝之争”，因为两位独董的隔空喊话而再起波澜，其中一位还是刘姝威。

2017年6月，刘姝威当选万科独立董事，年薪60万元。

2018年1月，这位新任万科独董发表公开信，请求证监会下令立即清盘“（宝能旗下）钜盛华已经到期的7个资产管理计划，不得展期”。

巧合的是，钜盛华同期通过万科公告称，9个资管计划已经与各方签署延期协议。

当年4月5日，已卸任万科独董的华生在社交媒体上发声，称钜盛华的资管计划有时任保监会主席项俊波（彼时已落马）襄助，并称宝能涉嫌虚假增资，收购万科违规使用保险资金。

刘姝威随后再次撰文指控宝能发动“颜色革命”，宣称华润大幅折价出让土地给宝能，并呼吁国家监察委员会、银行保险管理委员会和证监会介入调查。

彼时，华润对刘姝威相关言论的回应是：“断章取义，与事实严重不符，缺乏基本逻辑和常识。”

两位独董先后替万科管理层发声，控诉宝能投资万科的违规嫌疑。

对此，中国政法大学资本金融研究院院长刘纪鹏表示，就万科两位独董在宝万之争所扮演的角色来说，不利于解决当前中国上市公司*的矛盾，即大股东和中小股东，股东和经理人之间治理结构失衡之痼疾，从某种意义上说，更是不健全的中国独董制度的倒退。

两人控诉的问题，监管层并未有所动作，股权之争渐渐平息。“一切以大局为先，”一位接近证监会的权威人士透露。

“独董不独”的制度滥觞

对于刘姝威在万科与格力独董位置上的公开言论，一位曾担任三家A股上市公司独董的人士表示，“像她这么有存在感的独董，实属难得。”

独立董事（independent director）制度起源于英美法，比如1940年的美国《投资公司法》规定，投资公司董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。

独立董事的核心要义在于“独立”。按照美国律师协会的界定，不参与经营管理、与公司管理层没有任何重要的业务或专业联系的董事，才可以被认为是独立的，“与高级管理人员存在密切的家庭关系或者类似关系”即不独立。

公司法学界在独立董事的制度价值上基本达成以下共识：实现对董事关联交易的制约、有助于防止董事的混合动机收购、有助于改进管理人员绩效等。

证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称“《指导意见》”）对于独立董事之独立性的规定是——独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务；独立董事应当认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害；独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。

不过，自独立董事制度在中国A股施行以来，始终被质疑“独董不独”。

应中国证监会规定，独立董事在董事会中的席位占1/3，但独立董事的提名权却掌握在上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东手中。

一位券商投行保荐代表直截了当，他认为公司治理中最核心的权力，是董事会席位提名权，“目前，独董的提名权基本都握在董事长手里。”

上述独董还坦承，A股上市公司的绝大部分独董，会和提名自己的股东保持一致立场，”多数情况是控股股东，也可能是二股东。”

中国人民大学出版的《普通公司法》一书对此评价：证监会的独董制度规定实在勉为其难，既然独立董事的提名和任命都掌握在内部董事和股东手里，“63%的独董为上市公司董事会提名产生，超过36%的独董为*大股东提名”，要他们作为代理人去制约委托人，逻辑上就说不通。

独董如何走出“花瓶”人设

中国式独董常常被被舆论戏称为：“懂事”不独立、独立不“懂事”。

“独董制度在国内的大部分情况下流于形式。” 上述独董评价，目前独董发挥作用的方式普遍比较被动和消极，上市公司一旦出问题，独董纷纷辞职。

根据她的经验，如果一家上市公司，超过两名以上独董辞职，那么这家公司很难说没有问题。

证监会《指导意见》指出，“上市公司应当充分发挥独立董事的作用”，赋予独立董事的特别职权包括：重大关联交易应由独立董事认可；向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会；独立聘请外部审计机构和咨询机构等。

上述独董表示，“就国内的独董现状而言，多数独董开会是在走过场，虽然是行业或者法律专家，但对资本市场和上市公司规则也不熟悉，一年开一两次会，投完票就走人。”

事实上，“花瓶”独立董事并不少数。

2015年，匹凸匹公司曾因未及时披露多项对外重大担保、重大诉讼事项遭到监管处罚，该公司独立董事曾某某、张某某同样受罚。两人辩称，他们于2014年才任职独董，对2013年期间上市公司对外担保和发生的诉讼并不知情。

类似事件还包括，2016年，前锋股份未依法披露发生的重大诉讼事件遭到处罚，时任独董陶某、陈某某以对公司重大诉讼不知情为由主张免责，最终法院未采纳其申辩意见。

上述独董认为，独董要在公司治理与经营上发挥建设性作用，“尤其是有关董事会战略委员会、审计委员会与薪酬委员会的事宜。”

比如战略委员会，独董需要与大股东代表有良好的互动关系，并对公司所处行业有比较深的了解；

审计委员会方面，独董应该和会计师有专业性的沟通与探讨。就她所接触过的独董而言，“A股审计类背景的独董专业性都比较强，能辅助会计师，提高公司会计科目上的处理技巧。”

韩志国则表示，刘姝威作为万科独董指控宝能和华润、作为格力独董替“闺蜜”（董明珠）保驾护主，“上述行为都不是独立董事的职责范围，破坏了独立董事的独立性。”

《普通公司法》一书写道：独立董事能够发挥作用，需要如下的前提条件——

*，也是最重要的，得到股东的支持，去监督董事和管理者，而不可能去对抗股东，尤其是大股东；

第二，高度的两权分离，即公司的最高权威和权力都掌握在董事会手中，而不是股东会手中，存在严格的公司程式，股东和公司之间的利益和人格相互独立。而这在中国的公司法基本结构中并没有得到确认，在现实生活中，即便是上市公司也是被控股股东（或管理层）操纵；

第三，独立董事拥有实际的权力。

遗憾的是，“这三个条件在中国现有的独立董事制度下都不存在。” 《普通公司法》一书总结。